谈无锡首例博客侵权案的办案心得

杨和龙

北京市大成律师事务所无锡分所 律师

内容摘要：本文作者系无锡首例博客侵权案原告方的代理律师，作者以一名律师视角谈在办理无锡首例博客侵权案的过程中的一些心得体会。文章先简单叙述了案件概况，然后结合本案谈网络侵权怎么样取证、举证，接着从化解社会矛盾、构建和谐社会角度考虑谈律师怎么办理该案，再后作者针对现实中大众在博客上发表言论存在的一些认识上的误区，提出了完善博客监管的措施建议。

关健词：博客、侵权、证据、心得

如今，网络已延伸到社会的各个角落，成为世界上最迅捷、最经济、覆盖范围最广泛的信息传播媒介，但是网络在给社会带来便利的同时，也带来了形形色色的网络侵权行为。当受害人的合法权益受到侵害时，网络的虚拟性、特殊性和隐蔽性给维权带来重重困难。作为近日已调解结案的无锡首例博客侵权案原告方的代理人，我将在办理该案过程中的一些心得体会与大家共同分享。

一、案情概况

    锡城市民潘某在其博客上发表了三篇火药味十足的文章《清理门户，铲除内奸！》、《洗涤协会究竟是在为谁办事情？》、《无锡洗涤协会里出了个汉奸！》，矛头直指锡城另一市民薛某，说薛某有贪污公款、私刻公章等行为，是洗涤协会“内奸”，并声称协会已经“罢免”了薛某的洗涤协会秘书长职务，给薛某的个人声誉和工作造成了极大的负面影响。薛某迅速与潘某交涉，要求对方删除文章，消除影响，并公开道歉。遭到潘某拒绝后，薛某将潘某及潘某的博客服务提供商一同告上了法院，请求判令停止侵权，删除博客侵权文章，在国家级报纸及网络上向其公开赔礼道歉，并要求两被告赔偿公证费、律师代理费、精神损害抚慰金合计12500元等诉讼请求。

法院审理该案时，被告潘某极力否认自己是博客的博主，否认博客上的侵权文章是自己所为，甚至否认博客文章存在侵权事实。法庭上，原被告双方都提供了涉案博客文章的网页保全公证书。被告的公证书中，博客文章涉及的只是“薛某”，不是原告的全名，而原告方的公证书中，三篇文章不仅清楚地写着原告的全名，网页上还显示了被告的QQ号、手机号，公证时间也比被告方的公证时间早一些。

作为原告方，我们认为被告潘某是得知原告将其告上法庭后，将博客文章作了修改，并作了公证，因此我们向法庭提供了两段电话录音证据。这两段录音是原告拨打被告手机后，双方就博客侵权事宜进行交涉的谈话录音，通话内容表明，上述三篇博客文章是潘某所为。本人作为原告方律师，还将《扬子晚报》上的报道《洗衣店老板写博称人是内奸——无锡首例博客侵权案立案被告声称是转登非原创》作为证据提交给了法庭。我们还提请法庭请这篇报道的《扬子晚报》的相关记者出庭作证。

在主审法官的主持调解下，办案法官和原告律师多次做原告和被告潘某的思想工作，最终原告与被告潘某握手言和，双方达成调解方案，由被告潘某支付原告精神抚慰金人民币120元，并向原告赔礼道歉，案件诉讼费人民币180元由被告负担。上述调解方案以法院民事调解书形式确认，当庭被告就将精神抚慰金和案件诉讼费给了原告，原告也同时撤回了对潘某的博客服务提供商的诉讼，使得本案圆满结案。

二、博客侵权的取证与举证

证据是诉讼之王。博客侵权通常是博客文章侵权，因此博客上的侵权文章便是证据，由于博主上网密码由博主单方面掌握，随时可以上传、下载或删除、修改，证据容易灭失，不易提取和保存。当侵权行为发生后，被侵权者自己下载打印的博客侵权文章很难具有有效的证明力。证据公证保全是一种具有公效力的证据保全措施，对网络上证据进行保全公证是解决网络证据的虚拟性、特殊性和隐蔽性难题的有效途径，也是被侵权者日后维权时提供有效证据的有效途径。

如果原告未能在起诉前及时对网络上的侵权内容进行取证，那么被告在收到起诉状或获得有关信息后，可能会在法院现场取证前迅速将侵权内容删除，使原告举证困难，甚至可能导致败诉。这就是法院取证的局限性和不确定性。当事人请求法庭采用此种方式收集网络证据存在很大风险，因此应首先考虑用网上公证保全取证方法，而不应当等到起诉到法院后由法官取证。当然对于当事人不便取得或无法取得的证据，可以申请法院法官取证。比如本案在审理过程中，被告潘某始终不承认我们所公证的侵权博客文章是其所为，也一直否认自己是我们所公证的博客的博主，更不认可存在侵权事实，还向法庭提供了一份公证书，该公证书所公证的博客文章与原告方所公证的博客文章内容不一致，原先博客文章中有原告的全名，现在只有原告的姓，且公证时间在我们所提供的公证书的公证时间之后，说明很可能是被告潘某在得知原告将其告上法庭后，将博客文章内容作了修改，并作了公证。如果原告方在诉讼前没有将该博客文章内容公证，那么在庭审中，由于原、被告提供的公证书内容上有差异，将导致法庭对这两份公证书的内容有差异的部分无法认定，这显然对原告不利，正是因为我们及时进行了网上证据保全，才使我们获得了有利于我们的证据，并且这份证据在审理中起到了关键作用，使得案件朝着有利于我们的方向发展。

网络具有虚拟性、特殊性和隐蔽性，有了充分的证据证明了侵权事实，原告并非就一定能胜诉，因为证明侵权者是谁也比较困难。在侵权者否认其存在侵权行为的情况下，原告必须进一步举证，如果举证不成功的话，很有可能造成被告主体不适格，结果很可能使整个诉讼失败。针对这种情况，有必要对侵权事实在诉前就进行补强证据收集。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条　“证据有下列几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。”网络侵权虽然证据收集不容易，但我们可以根据案情的不同，可在上述七种类型的证据中寻找突破。

本案在起诉之前，我预测到被告潘某很可能会否认博客文章是他所为，就建议薛某在起诉潘某前进行录音取证，并特别提醒薛某录音取证必须合法，不得在侵犯他人合法权益的情况下取得录音证据。原告潘某听从了我的建议，当场就用其手机拨通了被告潘某的手机，就博客文章侵权之事与潘某交涉并进行了录音，取得了两份录音证据。开庭时，当法官调查被告潘某是否是侵权博客的博主以及侵权博客文章是否为其所为时，潘某全都否认，于是我们当即向法庭提交了这两份录音证据，并当场播放，但被告仍然对这两份录音证据不认可，并对对这两份录音证据的真实性提出质疑。根据诉讼证据“谁主张、谁举证”的规则，如果被告对这两份录音证据的真实性提出质疑，他可以提出司法鉴定，后来，潘某没有提出对录音证据进行司法鉴定，因此可以推定录音是真实的。可以说，本案的胜诉，这两份起诉前的录音证据至关重要。

我们知道媒体在获知有价值的新闻线索后，可能会很快采访有关当事人。我们准备无锡首例博客侵权案起诉之时，《扬子晚报》的记者在第一时间获得了这个新闻线索，记者立即与我取得联系，要采访我，但由于该案还没有审结，我不方便透露案情，没有接受采访，后来记者采访了相关当事人，并以《洗衣店老板写博称人是内奸——无锡首例博客侵权案立案 被告声称是转登非原创》为题作了报道。于是在被告潘某否认博客文章是其所为时，我们同时也将《扬子晚报》上的《洗衣店老板写博称人是内奸——无锡首例博客侵权案立案 被告声称是转登非原创》文章作为证据提交给了法庭，来证明侵权博客文章是被告潘某所为。

另外，我们与《扬子晚报》的相关记者取得联系，得知记者确实曾经采访过被告潘某，因此我们也提请法庭请《扬子晚报》的记者出庭作证，作为一家知名报纸，《扬子晚报》上的《洗衣店老板写博称人是内奸——无锡首例博客侵权案立案 被告声称是转登非原创》文章报道应该是真实的，请相关记者作为证人出庭作证，用以进一步证明侵权博客文章是被告潘某所为。

由于我们提供的证据很充分，在主审法官的主持调解下，被告同意与原告协商解决，我也多次做原告和被告的思想工作，最终促成原告薛某与被告潘某握手言和，双方达成调解方案，被告潘某向原告薛某赔礼道歉，承担案件诉讼费人民币180元，并支付原告薛某精神抚慰金人民币120元。上述调解方案以法院民事调解书形式确认，当庭被告潘某就将精神抚慰金和案件诉讼费给了原告，使得本案得到圆满结案。本案能够取得圆满解决与原告在起诉前所做得大量取证工作是分不开的。反观当今一些网络侵权案，不少案子的原告的诉讼请求得不到支持，最终以败诉收场，主要原因是证据不足，因此说，网络侵权案诉前证据收集至关重要。

三、构建和诣社会，积极化解社会矛盾

本案原告薛某和被告潘某在起诉前因此事而闹得不可开交，起诉后双方也均表示如果败诉，将会上诉。作为一名执业律师的我考虑到博客侵权类案子是新型案件，社会影响大，本着化解社会矛盾，构建和谐社会的办案原则，我积极说服原告调解结案。为此庭审后我多次与原告沟通，做其思想工作。在一次办案法官主持的调解会上，因原告薛某出差在外，没有参加，我代表原告薛某与被告潘某进行沟通，当办案法官问我方的调解方案时，我首先从法律方面和证据方面分析说明了我对本案的看法，然后我代表原告说明原告的调解方案，即被告潘某承认博客是其所为，向原告赔礼道歉，并承担原告的诉讼费和律师费、公证费和适当的精神抚慰金。我提意原告薛某和被告潘某都让一步，并说服被告潘某认真考虑原告的方案。最后办案法官提出一个新的方案，即被告潘某在新闻记者现场录像、行业协会领导和部分会员见证的情况下，在被告的承认不作为证据的情况下，承认博客是其所为，并向原告赔礼道歉，承担诉讼费。针对办案法官提出的方案，我回去后多次与原告沟通，从法律和构建和谐社会等方面做原告的思想工作，在再后一次法官主持的调解会上，当原告与被告在法官的主持调解基本达成调解方案，仅仅就精神抚慰金的数额僵持不下的情况下，我再次说服原告和被告，最终促成原告与被告潘某达成和解。由于原告的讼诉目的已达到，所以我与办案法官均做原告思想工作并建议原告撤回对潘某的博客服务提供商的起诉。

四、加强网民网络法律知识和守法意识的宣传

我在办理本案的过程中，发现不少网民网络法律知识缺泛以及守法意识淡泊。网络具有虚拟性和隐蔽性，但是网民也应遵守有关法律和社会道德，网民发布的内容必须在法律允许以及中国文化背景下的道德习俗范围内。如果网民在网络上发布侵权违法的内容，构成侵权违法行为，同样要承担法律责任。现在很多网民对网络的认识存在误区，有网民认为其对网络空间拥有充分的言论支配权，可以任意写个人所想、所闻、所见，可以任意发表意见，提出观点；有网民把网络作为一个泄愤的场所，通过博客释放不满情绪；有网民为了博取他人的关注，赚取点击率，在博客上随便发表言论，于是侵犯个人隐私、损毁他人名誉的现象经常出现，诽谤、谩骂、色情、泄密等成为博客之患。

据2009年1月公布的《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2008年12月31日，中国网民规模达到2.98亿人（其中拥有博客的网民有1.62亿人），普及率达到22.6%，手机网民数则达到1.176亿人，而且越来越多的网民正在不断加入网络大军。因此有必要加强网民网络法律知识和守法意识的宣传，当然也有必要进行一些网络维权的法律宣传。

五、加强网络博客监管措施

现实中网络侵权，受害者维权不仅困难，维权成本也很高。虽然我国《互联网信息服务管理办法》规定互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于下列内容之一的 ：“（一)反对宪法所确定的基本原则的；   (二)危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的； (三)损害国家荣誉和利益的；  (四)煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；(五)破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的； (六)散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；七)散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；(八)侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的； (九)含有法律、行政法规禁止的其他内容的。”应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。但是网络信息量惊人，有的博客网站每天有数十万篇新的博客文章出现，网络服务商不可能承担充分、主动、全面的监管义务，也不可能对所有网民发布的所有信息都全面审核，从中找出并删除侵权内容。由于现在博客为非实名制，如果某人在网络博客上给他人造成侵权，受害者无法找到侵权者是谁，或者就是找到了侵权者是谁，但没有充分证据证明侵权者是谁的情况下，被侵权者的合法权益将很难得保障，而这也将更加助长侵权者的侵权行为，即便受害者能收集到相关的侵权证据，维权成本也很大。博客博主要不要实行实名制？如果实施实名制，又与以自由和个性为生命的互联网特性不符。因此我认为鉴于网络安全、个人信息保护、隐私保护、验证机制等问题，可以由国家成立一个专门机构，比如可以成立一个国家网络个人信息管理中心等类似的机构。实行博客博主实名登记，博客博主在国家实名登记部门统一登记，博客博主上网可以匿名，但博客博主实名登记的个人信息内容对博客服务提供商等一概保密。另外有必要在言论自由的基础上适当监管，并且对有关实行博客博主上网匿名但在国家实名登记部门统一登记的相关配套措施的法律进行完善。

参考文献：

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4、张然 、黄彬：《博客纠纷凸显立法盲区》，载人民网《市场报》2006年5月22日。