公司对外提供担保法律适用浅析
周缘求   江苏无锡云崖律师事务所

内容摘要：2005年10月27日，《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）修订，其中关于公司对外提供担保问题，修订的幅度较大。但在《公司法》的实务操作中，仍存在公司章程未有相关规定、股东会事后追认对原担保合同的效力、公司担保中的关联交易以及新、旧《公司法》的衔接等等问题，如何准确理解和适用法律是解决这些问题的关键所在。
关键词：公司 担保 法律适用

一、《公司法》修订前的理论与实践中的冲突评析
（一）旧《公司法》第六十三条第三款
旧《公司法》第六十条第三款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”
根据该条款规定，如果董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，董事、经理自然违反了公司法的相应规定，公司有权根据《公司法》第六十三条和第二百一十四条的规定，对违反法律规定的董事、经理追究法律责任，以维护公司的利益不受损害。
但是，对于该条款的理解适用，尚存在以下疑问，其一，该条款是否属于法律强制性条款？董事、经理违反《公司法》第六十条第三款为公司股东提供担保，担保合同是否有效？如担保合同无效，公司是否应当承担法律责任？如何承担法律责任？其二，该条款对董事、经理的禁止性规定，是否推及于公司董事会？抑或公司股东会（股东大会）？换言之，公司董事会、股东会（股东大会）决议以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，其法律效力如何？
（二）最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条
最高人民法院于2001年12月发布的《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释[2000]44号）（以下简称《担保法司法解释》）回答了上文中的第一个疑问。
该司法解释第四条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”
根据该条款规定，董事经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。担保合同无效后，以债权人是否善意为标准，担保人分别承担不同的法律责任。如债权人不知道或不应当知道的，担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任；如债权人知道或者应当知道的，根据《担保法司法解释》第七条的规定，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。根据法律规定，此处债权人知道或应当知道的范围，包括两个方面，其一，是否知道被担保人是公司的股东或其他个人？其二，是否知道或者应当知道该担保行为的法律效果？就前者而言，公司与股东的关系是公司工商登记的基本事项，债权人当然应当知道被担保人是否公司的股东或其他个人债务；关于后者，《公司法》第六十条第三款已有明确规定，债权人当然应当知道，因为任何人都不得以不知晓法律规定作为其免责事由。如此说来，就实际情形而言，根据《担保法司法解释》第四条的规定，董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，担保合同无效，公司仅在不超过债务人不能清偿部分的二分之一的范围内，承担补充赔偿责任。
（三）最高人民法院公布的两个案例
最高人民法院民二庭编写的《中国民商审判》（2002年第一卷）刊发了曹士兵撰写的一则案例评析，题为《公司为其股东提供担保的法律效力分析从法律适用到利益衡量》。在中国工商银行福州市闵都支行诉中国福建国际经济技术合作公司（下称中福公司）、福建九州集团股份有限公司和福建省中福实业股份有限公司（下称中福实业）一案中（下称中福实业担保案），中福实业经公司董事会决议，为其股东中福公司提供担保。最高人民法院二审裁判认为：《公司法》第六十条第三款规定，董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他债务人提供担保；按立法上的分类，这条规定属于强制性条款，而不论是董事还是董事会违反这条法律的后果，在《担保法司法解释》中有明确的规定，即董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为公司股东或其他个人债务提供担保的，担保合同无效。
因此，中福实业担保案部分回答了上文关于《公司法》第六十条第三款法律适用的第二个疑问，即董事会做出决议以公司资产为公司股东提供担保的，担保合同无效。
中福实业担保案公布后，引起了银行业界的指责和强烈反弹。学界对该案的论证方法以及结论也多有质疑和批评。
时隔不久，关于公司为股东提供担保问题，最高人民法院又公布了另一起案例。该案承办法官撰写的裁判要旨指出：“《中华人民共和国公司法》第六十条第三款禁止公司董事、经理个人利用职务作出损害公司利益的行为，该款是对董事、经理义务的规定，而不是禁止公司经董事会决议作出为股东担保的公司行为。如果公司为其大股东提供担保是经过董事会决议作出的公司行为，而且公司已就该担保公开向社会告知，所有股东及证券主管部门又未提出异议——在此情况下，应当认为所有股东确认该担保是公司之意志而非公司之董事、经理的私下行为，其担保合法、有效，担保公司应承担保证责任。”
根据这一案例，毫无疑问，公司有权为股东提供担保，公司股东会决议为股东提供的担保具有法律效力。但是，本案的特殊之处在于，公司董事会做出决议为股东提供担保后，股东会通过了董事会决议，且公司与股东之间存在互保协议。本案公布后尚存的疑问在于，如果仅有董事会的决议，而没有通过股东会决议，公司为股东提供担保是否具有法律效力。
二、新《公司法》的规定及评析
最高人民法院《担保法司法解释》以及公布的案例受到了银行业界和学界的批评和质疑，这次修订《公司法》，就公司对外提供担保问题，做出了完全不同的规定。
新《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议；前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
（一）公司为他人（股东或实际控制人以外的人）提供担保
1、公司章程没有规定怎么办？
新《公司法》第十六条第一款的规定，现实中可能发生的法律问题在于，如果公司章程对此没有规定怎么办。对此，有人认为，既然《公司法》规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东大会决议。”如果公司章程没有规定，那么公司就没有担保能力，无权对外提供担保。 笔者认为，这种理解不符合《公司法》的立法原意，从该条款内容看，实际上是《公司法》授权公司制定章程规定公司对外投资或担保的决策程序，本质上仍然体现了新《公司法》修订的“公司自治”的基本法律精神。因此，即使公司章程没有规定，但股东会、股东大会是公司的最高权力机构，只要不违反法律禁止性规定和章程规定，股东会、股东大会有权就公司的所有事务作出决议，因此，在公司章程就对外担保问题没有作出规定的情况下，可以由股东会、股东大会就对外担保事宜作出决议。当然，如果完全按照法律规定按部就班地操作，可以先召开股东会，做出股东会决议，修改公司章程，在公司章程中对公司对外投资和对外担保的事项作出规定，然后根据修改后的公司章程作出有关担保的决议。但这样机械地理解法律，无疑会增加交易成本。
2、公司对外投资或者担保的数额超过公司章程规定的限额，法律后果如何？
对此，也可以有两种不同的理解。第一种理解认为，如果公司对外投资或者担保的数额超过公司章程规定的限额，由于违反法律规定，该投资或担保行为无效。但从促进交易，以及从《公司法》、公司章程对担保数额进行限制的立法目的来看，以认定超过限额部分无效为宜，在限额范围以内的，公司仍应承担担保责任。但还存在一种特殊情况，公司在对外提供担保时，超过了公司章程规定的对外担保的总额，但此后，公司对外提供的担保或因债务人履行债务或因诉讼时效、保证期间的原因而免除，在这种情况下，公司对外提供担保的总额发生了变化，即原本超过规定限额的，变得在规定的担保总额范围之内，在这种情况下，其担保的效力是否会发生变化呢？原来因超过限额无效的担保是否因此而重新变得有效呢？笔者认为，从法律关系的稳定性出发，不宜因情况变化而重新影响原担保的效力。
（二）公司为股东或者实际控制人提供担保
新《公司法》第十六条第二款、第三款关于公司为股东或者实际控制提供担保的规定，在实际适用过程中，有以下问题值得进一步探讨分析。
1、董事会决议为公司股东或者实际控制人提供担保的法律效力
有人提出，公司为股东或者实际控制人提供担保，在性质上属于关联交易，应当按关联交易的相关法律规则来判断其效力，因此，即使没有股东会决议，如果董事会做出决议为股东或者实际控制人提供担保，只要不违反关联交易的禁止性规定，董事会决议提供担保仍然具有法律效力。 笔者认为，公司为公司股东或者实际控制人提供担保，确属关联交易的规范范畴，但既然《公司法》第十六条第二款、第三款对这种特殊的关联交易行为做出了明确的法律规定，那么，在公司为公司股东或者实际控制人提供担保的这一问题上，就应当直接适用《公司法》第十六条第二款、第三款的规定，而没必要舍近求远再去寻找其他关联交易的规范来判断其效力。至于《公司法》第十六条第二款、第三款的规定是否妥当合理，我们当然可以在法律政策层面上进行讨论分析，但在法律适用层面，我们还是应当尊重现行法律的规定。
2、公司章程能否作出与《公司法》第十六条第二款、第三款不同的规定，授权公司董事会为公司股东或者实际控制人提供担保作出决议？
这其实是一个普遍性的法律问题，涉及公司章程的自治范围，以及《公司法》中强制性规定的效力范围问题。
这次的《公司法》修订，体现了公司自治的法律精神，尊崇公司股东通过公司章程、决议对公司治理的自治自决权利。因此，就公司章程做出与《公司法》不同的规定，我们认为，不宜一概否认其效力，而应考量《公司法》规范的立法目的来进行综合分析。就《公司法》第十六条第二款、第三款规定而言，其目的在于保护公司股东尤其是不具有控制权的中小股东的利益，如果公司股东在公司章程中基于信任关系或其他利益，放弃该等事项的控制权，直接授权公司董事会对此作出决议，这应当理解为当事人对自身权益的处置，是民法意思自治原则的具体体现。因此，在公司章程做出不同于《公司法》第十六条第二款、第三款的规定时，应当认可其效力。
3、公司在提供担保时，没有经股东会或者股东大会决议，但事后股东会或者股东大会追认或进行授权，担保的法律效力如何？
在这种情况下，可以直接适用《民法通则》和《合同法》关于无权代理的法律规定，董事、董事会作为公司内部的组织机构，原本无权代表公司为公司股东或实际控制人提供担保，其代表公司做出的上述行为，属于一种公司内部的无权代表行为，也属于广义上的无权代理范畴，根据《民法通则》第六十六条和《合同法》第四十八条的规定，股东会或者股东大会追认的，具有法律效力。
4、公司股东均请求公司为各自的债务提供担保的情况下，公司股东会、股东大会如何进行表决？
对此，刘俊海先生认为，一概否定公司为全体股东提供担保行为的效力，并不符合股东自治的本意。而将股东会决议弃于一隅，一概承认公司为全体股东提供担保行为的效力，亦不符合公司章程交由股东会决议的本意。新《公司法》第16条第二款和第三款之规定的立法本意主要是保护公司的利益尤其是无利害关系股东免遭公司对外担保而导致的投资风险。既然一家公司全体股东都有利害关系，全体股东都从公司担保行为中受益，而无利害关系股东并不存在，则可以推定新《公司法》第16条第二款和第三款之规定并不适用于此种情况。在全体股东都与公司担保行为存在利害关系的情况下，就没有必要排除全体股东的表决权。换言之，所有从公司设保行为中受益的股东均可行使表决权，而无需回避。
笔者赞同上述观点，但实际上，如果公司股东均请求公司为各自的债务提供担保，在法律操作层面，适用《公司法》第十六条第三款进行表决时并不存在法律障碍。比如，某公司有三位股东甲、乙、丙，现在甲、乙、丙均要求公司为其自身债务提供担保，在这种情况下，按照《公司法》第十六条第三款的规定，在就公司是否为股东甲的债务提供担保进行表决时，股东甲回避，没有表决权，由股东乙和丙进行表决，在就公司是否为股东丙或乙提供担保进行表决，也同样照此处理。当然，在实践操作中，在正式召开股东会进行表决前，为促成对自己有利的表决结果，股东之间肯定会事先进行磋商、斡旋，其实际结果与刘俊海先生的观点并无差别。
  （三）公司为子公司提供担保
新《公司法》对公司为其所投资的子公司提供担保并没有明确针对性的规定，但新《公司法》第15条关于公司对外投资的规定却会导致人们就此产生歧义。新《公司法》第15条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”。
这一条款的但书部分，从其本意来看，应当理解为公司可以对外投资，但不能对外投资成立需承担无限连带责任的企业，从现行法律来看，实际上是指公司不能投资设立合伙企业，因合伙企业的合伙人需对合伙企业的债务承担无限连带责任，这与公司的有限责任相悖，会无限放大和扩大公司及公司股东的风险。
不过，但书部分的这句话还可以作另一种理解，公司是下属子公司的出资人，如果公司为下属子公司提供连带责任保证的担保，那么公司不就成为“对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”了吗？是不是违反了《公司法》第十五条但书的规定呢？换言之，《公司法》第十五条的但书规定可否理解为禁止公司担任子公司的但保人？
　　对此，笔者认为，尽管该条款可以读出禁止公司为子公司提供连带责任担保的意思来，但从法条的上下文内容来看，因属立法表述疏漏而引起的歧义。因该条款系规定公司对外投资的问题，而关于公司对外担保，则在第十六条专门进行规定，从文义解释和体系来看，我们认为，立法者的目的不在于禁止公司为其子公司提供担保。因为公司法并未禁止公司对外提供担保，只是就公司对外提供担保，为股东或实际控制人提供担保，在决策程序上有所限制和规范，其立法目的在于通过授权性、引导性规范，保护公司、公司股东、公司债权人的利益。在这种情况下，公司法没有理由特别禁止公司为其子公司提供担保。
    （四）公司章程的对外效力
如果公司章程规定对外提供担保须经过股东会决议，但担保合同的债权人抗辩不知道章程中有这种限制，不知道董事会有没有权利决定对外提供担保，在签订担保合同后，才发现没有股东会决议，这样的担保效力如何？这种情况根据原来公司法规定，是很难否定担保效力的。假如在原来公司法没有规定情况下，第三人没有这样的注意义务和审查义务，第三人不知道公司内部有约束，即使章程里边规定董事无权对外担保，董事对外担保金额不得超过一定的限额，但是第三人不知道，和公司签订担保合同，在公司法一般原理上，这种交易对外应该是有效的，对内可以追究相关人员的责任。这是交易安全和第三人保护的需要，因为第三人是没过错的，他是善意第三人。
新公司法颁布之后这个问题有所变化，因为法律明确规定，担保必须经股东会或董事会决议，公司章程可以对他做出限制。这个时候就产生了第三人交易的审查义务，按照法律规定在接受担保时，第三人应该审查公司章程的规定如何，公司对外提供担保有没有股东会、董事会决议。如第三人疏于履行审查义务，最后对越权担保是负有过错，这时第三人不再是善意的第三人，这种担保应该是无效的。
（五）能否以债务加入或债务承担规避公司对外担保的限制性规定
债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。债权人请求第三人与债务人承担连带责任的，人民法院应当支持。但当事人在合同中对责任形式有约定的除外。（江苏省高级人民法院“关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的讨论纪要（一）第十七条、第十九条）
因此，并存的债务加入或债务承担，可以起到连带责任保证担保同样的法律效果。这样，当事人是否可以通过债务加入的方式规避法律关于公司对外担保的规定？换言之，公司以债务加入的方式承担他人债务或公司股东、实际控制人的债务，是否需经过公司股东会、董事会决议通过？未经公司股东会、董事会决议，公司承担他人债务的行为是否有效？
从纯粹法律适用的角度而言，法律对公司承担他人债务并无禁止性规定，公司承诺承担他人债务，只要符合民事法律行为的生效要件，即对公司发生法律效力，在民法上，法无明文禁止即为许可，因此，公司承担他人债务的行为合法有效。但从立法目的的解释方法而言，法律既然对公司为他人、股东、实际控制人提供担保做出了限制性规定，须履行法定的程序，公司承担他人债务的效果与公司提供担保无异，则法律对公司提供担保的规定应推及于公司承担他人债务的行为，这样才符合法律规范的立法目的。
在法律规定国家机关不得提供担保以后，在实务中，即有国家机关为原债务人承担债务、原债务人转而提供担保的操作模式，这种操作模式在法律上的可行性和法律风险如何？值得探讨分析。
在法律没有明确规定之前，公司在制定公司章程时，为保护股东的权益，在公司章程中，除了须对公司对外提供担保做出程序性规定外，同样，对于公司承担他人债务的行为也应作出限制性和程序性规定，以规避法律风险。
三、新旧《公司法》的衔接
关于新《公司法》的适用问题，最高人民法院“关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（一）（以下简称《公司法司法解释一》）”第一条规定：“公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。”第二条规定：“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。”   
根据上述对新旧《公司法》规定的对比分析，旧《公司法》对董事、经理为公司股东或其他个人债务提供担保做出了禁止性规定，但对公司一般的对外担保没有做出任何规定；新《公司法》对公司为公司股东提供担保做出了不同于以往的规定，对公司一般的对外担保决策程序也做出了明确规定，对公司为个人债务提供担保则没有做出特别规定。
因此，根据《公司法司法解释一》的规定，公司法实施以前发生的公司为公司股东或者其他个人债务提供担保的，应当适用旧《公司法》的规定认定其效力。但是，对于公司法实施以前的公司一般的对外担保行为，因旧《公司法》及当时的法律法规对此并无明确规定，按照《公司法司法解释一》第二条的规定，“可参照适用公司法的有关规定。”而按照新《公司法》第十六条的规定，公司对外提供担保，“依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”因此，担保合同的债权人首先应当审查担保人的公司章程，然后再根据公司章程的规定，责令公司提供相应的董事会决议或者股东会、股东大会决议，如果没有相应的董事会决议或者股东会、股东大会决议，则担保合同无效。而在新《公司法》实施前，因当时的法律没有明确规定，公司对外提供担保大量存在没有董事会决议和股东会的情况，如果参照适用新《公司法》的规定，则这些担保合同应当被认定为无效。因此，关于公司对外提供一般担保的问题，由于以前的法律没有明确的规定，而适用新《公司法》的规定，则会直接影响到担保合同的效力，在这种情况下，对于《公司法》实施以前的公司一般的对外担保行为，以不适用新《公司法》为宜。

主要参考文献：
1、张文旺：《董事会决议为股东担保效力探讨》，来源于http://www.dffy.com。
2、曹士兵：《公司为其股东提供担保的法律效力分析从法律适用到利益衡量》，载《中国民商审判》（2002年第1卷），法律出版社2002年版。
3、吴庆宝：《公司互保且已披露应按有效处理》，来源于中国法院网http://www.chinacourt.com.
4、 万静、刘俊海：《公司，你能为谁提供担保》，来源于中国民商法律网http://www.civillaw.com.cn。