当前，新冠肺炎疫情仍在防控关键时期，全国各级政府和基层自治组织采取相应防控措施，对各类生产经营活动产生不同程度的影响，原本冷僻的法律术语“不可抗力”（forcemajeure）顿成热词。

2020年2月10日，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟先生在接受焦点访谈采访时说：“当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并且不能克服的不可抗力。按照合同法的相应规定，因

可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”。臧先生的身份意味着其代表立法机关做了一个原则性的表态，首先是原封不动的宣读了《中华人民共和国合同法》第117条，其次，提出适用“不可抗力”条款应以“因此不能履行合同”为条件。然而，该讲话还有许多留白，例如：（1）“因此不能履行合同”中的“此”是

什么？“疫情”，还是“相应疫情防控措施”？（2）如何确定“新冠肺炎疫情”或者“政府采取的防控措施”与合同不履行之间的“因果关系”？（3）“免除责任”的范围是什么？（4）除了“免除责任”，后续如何处理？（5）是否需要以及如何履行相关手续？

有知名律所运用大数据对各类涉及不可抗力的案例进行了归纳分析ⁱ，涉及对“房屋租赁合同”（参考案例：[2004]沪一中民二[民]终字第1289号，[2013]辽审二民抗字第14号）、“货物买卖合同”（参考案例：[2005]沪高民二[商]终字第19号，[2017]晋民终93号）、“建设工程合同”（参考案例：[2005]三亚民一终字第79号，[2005]沈民（2）房终字第802号）、“金融借款合同”（参考案例：[2005]橞中法民二终字第150号）、“旅游服务合同”（参考案例：孟元诉中佳旅行社旅游合同纠纷《最高人民法院公报》2005年第2期[总第100期]）、“商品房买卖合同”（参考案例[2005]沈民（2）房终字第747号）等合同类型。这些案例中，法院在判断2003年“非典疫情”是否构成某项合同义务未履行的免责抗辩理由时，在“不能预见、不能避免且无法克服”的具体情形是否存在、不可抗力事件与合同未履行之间是否存在“因果关系”等方面的审查十分严格。例如，“非典疫情”以及政府的管制措施在有些案件中被认定为“不可抗力”并成为被支持的免责抗辩理由，在某些案件中不构成对合同履行有抗辩效果的“不可抗力”，其根本原因在于:合同法上的不可抗力规则若要在个案适用，除了被指称的“不可抗力”本身必须满足不能预见、无能避免且不能克服之外，还要求该种不可抗力对合同义务履行的影响也是不能预见、不能避免且无法克服的。换言之，在判断本次新冠肺炎疫情及其政府管制措施是否构成某一项合同义务不能履行的免责事由即不可抗力，应当根据个案判断，不可一刀切。

裁判文书大数据分析适合于分析司法趋势，而解决个案问题，则需借助一定思路和方法，结合个案情景进行审查判断。本文试就相关可用于个案分析的思路和方法提供以下九点意见，供大家参考和批评。

一、识别合同适用准据法

不同法域对于不可抗力的态度存在许多共同点，但同样也因制度、文化和司法实践不同而存在差异。例如，杨良宜先生在2020年2月6日写的《新型冠状病毒疫情与国际商业合同下的不可抗力》一文中介绍：“关于国际贸易合同的适用法问题，往往合同中会有约定。如果适用了中国法，不可抗力与情势变迁的默示法律地位就可以适用。如果约定了英国法，除了明示条文就只是合同的受阻。由于普通法在国际贸易、工程领域的主导地位，很多格式合同都会写明适用英国法…”，尽管其“英国法”表述存在歧义ⁱⁱ，但该文准确指出普通法下对于不可抗力的态度，除非有明示条款约定，否则适用合同受阻（frustration）理论，这与我国合同法之规定大不相同。

因此，在进行个案审查时，大前提是识别准确的准据法，尤其要审查是否存在中国大陆法域之外的其他国家或地区法律适用的情形。一般而言，涉外合同对于准据法会有详细、明确的约定。反言之，若涉外合同没有约定准据法，则必须根据与合同签订、履行以及当事人国籍和实际居所地等因素，结合争议管辖条款或争议管辖可能性，评估可能适用的准据法。

二、发现、关注合同中不可抗力条款的具体内容

现实中，有些合同使用者往往忽略合同中的“模板”（boilerplate）条款，不可抗力条款作为“模板”条款之一，往往不被注意。然而，合同法领域，除非存在无效、可撤销情形，合同中的明示条款，才是当事人之间“最高的法律”，如果忽略已经存在的约定，易导致判断方向性错误。因此，研究案件中具体约定的不可抗力条款，比研究法律规定更加重要。

现实中，有关不可抗力的合同条款各种各样、参次不齐：有的合同条款照搬关于不可抗力的法律规定，或者根本就没有该类条款；有的条款非常详尽，约定了成文法没有规定的、但实际操作中存在的许多关键及细节问题，甚至通过约定扩大了具有不可抗力之法律效果的情形的范围。如果合同的不可抗力条款约定比较详尽、到位，则该条款可以直接作为判断和处理不可抗力事件的操作依据。

三、不可抗力在合同法下的适用，应以尊重风险归属的一般规则为前提

此次疫情严重冲击了许多商业、企业单位的正常经营，许多承租商铺、写字楼、工业厂房的单位因无法复工复业，以不可抗力为由提出减免租金的呼声；也有负有银行融资债务的企业，以不可抗力为由，提出减免利息、推迟本金归还期限的要求。在本文开头提及的参考案例中也有类似主张，因为未能证明疫情或者防控措施与合同义务不能履行之间的因果关系，法院不予支持。笔者理解，法院之所以如此裁判，系根据直接因果关系的标准审查，即：除非银行停业，疫情以及相应防控措施并未直接对有关支付租金、利息和归还本金的“付款义务”的履行造成障碍，不构成直接因果关系。

其实，根据风险归属的一般规则，即“谁享受权利、谁承担风险”，就自然可以得出结论：在承租人、借款人因不可抗力导致的经营收益损失，本应由其自身承担。如果可以适用不可抗力在合同法下的减免规则，则该种风险损失就转嫁给了没有任何违约过错的出租人、贷款债权人，显然有违公平正义，更为严重的是，如此适用规则，风险归属原则所确立的稳定秩序将遭到粉碎性的破坏，因为，既然允许承租人、借款人如此适用规则，那么，出租人、贷款债权人同样可以向他们的合同债权人提出减免主张，这些出租人、贷款债权人的债权人还可以再向他们的债权人提出减免主张…不可抗力的风险损失随着合同交易链条和网络传递、扩散，岂不如同瘟疫扩散？

当然，风险归属的一般规则可以通过合同约定突破。例如，房屋租赁合同中，若当事人约定“出租人保证承租人可持续、不间断的将房屋用于生产经营”，则就将疫情以及防控措施限制房屋用于生产经营的风险分配给了出租人，在出现该风险时，应当界定为出租人不能履行义务的情形。尽管出租人有权以不可抗力为由不予承担违约责任，但其将在未履行义务的情况下将不能享有收取租金的权利。这种安排下，承租人可以获得租金减免，但其理由不是因为承租人遭遇不可抗力，而是出租人因遭遇不可抗力未能履行“保证承租人可持续、不间断的将房屋用于生产经营”之义务所致。

四、因果关系审查

尽管这场新冠肺炎疫情被官宣为不可抗力，但只有合同不能履行的事实与该不可抗力之间存在因果关系，才可能可以作为免于承担违约责任的抗辩理由。相同大背景下，不同个案，会呈现不同可能性。试举模拟案例如下：

某欧洲公司M分别与中国同一地区三家工厂签了三份委托加工生产合同：与疫情区某工厂A签订1份飞机部件X的委托加工合同；与疫情区某工厂B签订1份飞机部件Y的委托加工合同,与疫情区某工厂C签订1份飞机部件Z的委托加工合同。该三份合同签订在疫情公布之前，均建立在2020年1月31日与2月27日期间可以正常生产的前提下。（1）A企业为提早复工企业，在1月31日正式复工，但复工后，由于关键外籍技术人员Tom在U国度假，因为交通事故受伤，晚15天才回工厂上班；另一关键工艺控制总监Mike回S国休假，因为担心到中国可能被传染病毒，晚15天才回工厂上班。由于技术人员和工艺控制人员未能按计划到岗，导致A工厂迟延交货15天。（2）B企业在春节假期届满后第一天就复工，即2月3日复工，但因为工人恐惧心理抵制，被迫停产，直至地区疫情防控措施全部解除后恢复正常经营，迟延交货90天。（3）C企业为第2批复工企业，比B企业晚15天开工,通过后续生产强度提升和外包部分给其他公司，准时交货。

疫情或政府管制措施直接影响到A工厂的生产、交货的履行了吗？显然，只存在疫情直接影响到一个重要员工心理这一个情形。Mike的心理恐惧与疫情有关，但是否足以在“疫情”与“无法履行合同”之间建立起直接因果关系？因为Mike的心理恐惧造成结果与Tom交通事故受伤都是不能按时复岗，如此认定是否过于宽松？Mike的情形是否属于我国合同法第121条规定中的“第三人原因”？该条规定，“当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。

疫情或政府管制措施直接影响到B工厂的生产、交货的履行了吗？春节假期延长两天为疫情所致；与疫情直接有关的工人集体性的心理恐惧导致无法生产、无能按期交货，该事实与疫情之直接密切关系难以切断。然而，实务中，该等事实并非为政府通告能直接证明，在证据上会有一定难度和争议。

疫情或政府管制措施直接影响到C工厂的生产、交货的履行了吗？显然产生直接影响了，但没有导致合同不能履行。这类案例的存在，凸显“不能预见、不能避免且不能克服”这一测试标准的必要性，尤其对A、B工厂的情形是否满足免责条件提出了挑战。

通过因果关系标准对案情进行测试，会发现同一不可抗力之大背景之下，即使同类型合同，因疫情及防控措施的微观具体影响的不同以及个体能力和状态的不同，适用不可抗力的情况各不相同。

五、不能预见、不能避免且不能克服的审查

我国合同法以及民法总则对不可抗力的定义均表述为“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”，看似易懂，实际上十分复杂，存有多处留白：（1）在新冠病毒疫情背景下，“不可抗力”是指“疫情”本身，还是指“疫情给当事人带来的实际具体影响”？如果指“疫情”本身，“不能预见”和“不能避免且不能克服”的测试只需对“疫情”；如果指“疫情给当事人带来的实际具体影响”，则“不能预见”和“不能避免且不能克服”的测试针对“疫情给当事人带来的实际具体影响”。（2）在不可抗力指“疫情”本身的情况下，应当以谁的能力标准作为测试是否能够预见、能否避免以及能否克服的标准呢？是当事人，还是具有治理职责的政府机构？如果将政府机构的能力作为测试标准，若依据政府能力本可预见、本可避免或本可迅速克服这场疫情，但因失职而未能避免、克服，是否就可以认为不构成不可抗力呢？这个问题不仅复杂、而且敏感。（3）在不可抗力指“疫情给当事人带来的实际具体影响”本身的情况下，以何种标准作为测试是否能够预见、能否避免以及能否克服的标准呢？当事人，与当事人处于同等地位的第三人标准，还是前二者中择高选取？（4）是否能够预见、能否避免以及能否克服的测试是否同时要对“疫情”和“疫情给当事人带来的实际具体影响”进行呢？如果不对后者进行测试，则对于当事人本可以避免或克服的影响也作为可以免责的情形？

从务实角度，既然“疫情”已经被官宣为不可抗力，就不必再行审查，而是应当注重对“疫情给当事人带来的实际具体影响”进行有关不能预见、不能避免且不能克服的测试，根据与该当事人处于同等地位的第三人在相同环境下的状况，并结合当事人的实际情况，来审查判断该种实际具体影响是否能够被预见、避免或克服。

是否能够预见的测试比较简单：如果事人在签约之前已经知悉到该种不可抗力发生的可能性，表明其愿意承担相应风险，就无权再以不可抗力为由要求对不能履行合同的行为免责。

相对而言，是否能够避免或者克服的测试比较复杂，变数较多，例如，在上述模拟案例中，C工厂似乎表现出远高于其他两家工厂避免和克服的能力。测试的方法主要是审查是否存在能够避免或者克服相应影响的可行措施以及是否已经合理穷尽该些措施，考虑的问题包括但不限于：（1）是否有可避免、克服该种具体影响的措施可以采取；（2）采取该种措施的成本代价是否在能够承受范围之内；（3）从交易目的和期望作为背景，对采取该种措施付出的成本是否公平合理作出综合评估；（4）是否合理穷尽了可以采取的措施。在实务中，在可能构成不可抗力的事件出现后，应当及时通知交易对方，并积极协商有关避免或者克服的措施，一个诚信、友好的协商过程是关于“是否合理穷尽了可以采取的避免或者克服该种影响的措施”的最好证据。

六、是否存在已经迟延履行的情形以及其他特殊约定的审查

我国合同法第117条第1款中规定“…若不可抗力在当事人迟延履行后发生的，不能免除责任”，对此应予注意，即该种情形下，不可抗力不可作为免责条件。该种情况下，当事人仍宜就合同迟延履行、不能及时补救或者不能履行的情况通知对方，提醒对方采取防止损失扩大的积极措施，避免承担因对方不采取积极措施而扩大的损失的责任。

此外，不可抗力条款的本质是对不可抗力的风险如何在当事人之间的分配进行约定，合同法的成文法规定也只有在当事人没有约定或具有相同约定的情况下适用，但当事人之间若存在与成文法规定不一样的、或者更多的特殊约定，根据当事人约定优先的原则，该些约定应当具有约束力，适用于个案分析和审查。

七、拟以不可抗力主张免责一方应当及时将不可抗力的情况通知对方

遭遇不可抗力的一方当事人应当及时通知对方，不仅我国合同法如此规定，也是其他法域法律要求的做法，其主要目的在于使得对方可以及时采取防止损失扩大的相应措施。实务中，通知的内容应当遵循真实、诚信，避免低估或夸大不可抗力对合同履行造成的实际影响，并应当就补救以及后续事项进行交流与协商。

八、在通知同时或之后，及时就不可抗力之事实的认可和相关证明手续进行协商

在没有合同双方出现争议之前，一般而言，对于目前的“新冠疫情”，被通知的一方不会发生争议。但正如上述第五点提到的，“不可抗力”所指应当是新冠疫情造成的、导致合同无法履行的具体事实，这些事实就不止“疫情本身”，不是所谓有关机关出具证明就能解决的。合适、节约的方法是通过向对方交流、向对方出示相关证据获得对方的确认因为合同事项的决策取决于当事人的合意，所以，若对方当事人对有关不可抗力的事实以及证据予以认可，无需另行委托第三方办理证明手续。当然，若双方在交流过程中发生争议，则主张不可抗力一方应当按照合同约定要求以及争议解决机制下的证据要求准备相应的证据，供诉讼或仲裁之用。

九、不可抗力消除后应对恢复履行还是解除合同的事项及时进行决策并办理相关手续

对遭遇不可抗力当事人而言，影响后果包括迟延履行和不再可能履行，在不再可能履行的情况下，合同解除没有争议，但仍需协商清算事项；若遭受不可抗力一方请求顺延履行，即在不可抗力消除后恢复履行，则还需要考虑对方的态度，这种情况比较复杂。所以，在不可抗力发生期间，双方宜保持持续沟通，尽最大可能促进相互理解和默契，以在不可抗力消除后及时作出决策，避免争议。

因为新问题被不断发现，解决这些新问题的法律也随之被不断被发现，所以成文法的滞后与缺陷是必然的。这个现象在“不可抗力条款”这一合同法免责抗辩规则上同样存在：我国合同法同时出现第117条“不可抗力”可以免责的规定与第121条“第三人原因”导致不能履约仍需承担责任的规定，但“不可抗力”与“第三人原因”之间的区别又是什么？在三分天灾、七分人祸的情况下，“第三人原因”是否又会符合“不能预见、不能避免且不能克服”的条件呢？我国还有一个“情势变更制度”ⁱⁱⁱ，尽管最高人民法院的司法解释规定“情势变更”区别于“不可抗力”，除了救济的方式与程序不同，如何界定一个事件属于“情势变更”还是“不可抗力”？这些问题，只有在具体案例实践中才能获得解决，从而发现更为准确的法律。

i^ 参见威科法律数据库2020年2月10日发布的由中伦律师事务所四位律师合写的《从“非典”疫情后纠纷看当前新冠病毒疫情对民商案件的影响》一文。

ii^英国有英格兰及威尔士地区、苏格兰地区、北爱尔兰地区三个不同法域，杨先生所指“英国法”，其本意应指英格兰和威尔士法。

iii^ 情势变更制度的规定为《<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第26条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在合同订立时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者予以解除。”

（注：以上由江苏楚乾律师事务所钱梁律师供稿，非无锡市律师协会专业指引，仅供参考。）