自国家卫健委2020年1月20日发布1号公告以来，无论从国家还是地方层面，均制定或出台了一系列法规和文件，延长假期乃至延期复工，并对疫情期间的劳动关系处理、工资待遇等问题进行了明确。但，截至2020年2月10日，各地疫情防控形势仍十分严峻，除部分工业企业外的多数企业仍未复工。在此背景下，2月8日，一份北京K歌之王总经理致全体员工的一封信在网络上流出并登上了微博热搜，声称因为疫情处于持续闭店状态的北京K歌之王，计划于2月9日与全部200余名员工解除劳动合同，30%员工不同意则破产清算。无独有偶，2月10日，在复工的第一天，据新闻媒体称，新潮传媒宣布裁员500人，占总员工数的10%，高管集体降薪20%。确实，受疫情影响，大量企业面临经营危机，面对劳动者权益保护与企业生存问题，全国各地政府出台一系列政策，帮助中小企业度过难关，与此同时，许多企业也积极自救。

这个春节对于餐饮娱乐行业可谓是“毁灭性的打击”，但与此同时，广大市民的减少外出却使电商行业进一步发展。一边，餐饮企业生死一线，上万员工待业；另一边，生鲜零售平台订单大增，人手极度短缺。受此启发，以盒马鲜生为代表，2月3日，盒马宣布在云海肴、青年餐厅等餐企受疫情影响暂停营业期间，部分员工将入驻盒马各地门店“上班”，在补充盒马激增的人力需求的同时也能缓解停业餐企的成本压力。与盒马类似，2月6日，京东7FRESH发起“餐饮零售发展联盟”，2月7日，苏宁物流发布“人才共享”计划，面向因疫情冲击工作受到短暂影响的人群，提供各类仓内分拣、包装，社区骑手、快递配送等工作岗位。2月8日，联想公布将提供包括电脑、服务器、手机的组装、包装等临时工作机会，涉及城市包括武汉、合肥、深圳、惠阳、成都，帮助中小企业扛过困难期。

其实，“共享员工”不仅是疫情下的一种应急措施，更是未来的用工趋势。

一、劳动关系从属

“共享员工”并不是一个新鲜概念，较为常见的即是劳务派遣、协保人员的灵活就业、以及关联企业间的员工借调，疫情防控背景下的餐企与电商短期“共享员工”，只是突破关联企业界限后的借调的大规模运用。

1、“共享员工”的合法性

目前，我国在法律层面对于员工借调尚无明确定义及法律规制，《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》中将“借调劳动关系”定义为：用人单位通过借调或劳务协议，将劳动者于一定期间内，借调到另一用人单位，接受该单位的指示与管理而形成的法律关系。对于员工借调，原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第七条规定：“用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同。”同时，该意见第十四条规定：“派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立劳动合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。”在现行的《工伤保险条例》中，也对员工借调期间的工伤保险待遇问题进行了明确。由此可见，虽无明文规定，但该借调行为并不违反法律的强制性规定，应当认可其合法性。

有部分人认为，出借单位将员工短期“共享”给借调单位的行为实质上就是一种劳务派遣，但出借单位又不具有派遣资质，故该行为违法。确实，员工借调与劳务派遣具有一定的相似性，但两者的显著差别在于员工借调通常是企业间基于市场经济下产生的自发合作，通常不以盈利为目的；而劳务派遣本身就是企业的一种经营行为，派遣单位以此为盈利手段，两者并不能等同。诚然，判断员工借调行为的属性及是否合法不应当以是否盈利为标准，但当前的现状确是无论从理论还是司法实践中，对员工借调这类行为都少有规制，笔者也期待未来的理论乃至立法中对该问题进一步予以规范。

2、“共享员工”的劳动关系

在协保人员灵活就业这类“共享员工”的方式中，是员工个人与企业进行对接，依据《江苏省劳动合同条例》（江苏省第十一届人民代表大会常务委员会公告第124号）第十四条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》（法释[2010]12号）第八条：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”此时，劳动者与新用人单位间形成特殊劳动关系。

在劳务派遣和员工借调的“共享员工”方式中，是以企业为平台进行对接合作，此时劳动者与派遣单位或出借单位形成劳动关系，由派遣单位或出借单位承担用人单位主体责任。在借调期间，属于企业间的共同合作，而非员工单独与借调单位发生关系，且劳动报酬结算与社保缴纳还是需通过出借单位，故并不属于形成“双重劳动关系”。

二、员工待遇支付

鉴于协保人员灵活就业及劳务派遣这类“共享员工”的方式已有相关法律进行规制，故本文对此不多加以探讨，主要就“共享员工”与出借单位保持劳动关系的同时短期借调至第三方用人单位的此种形式进行探讨。

1、工资待遇

在疫情背景下的此种借调行为，并不是“脚踏两条船”的双重劳动关系，而是一种劳务合作（并非劳务派遣），出借单位类似扮演了派遣单位的角色，由其将劳动者短期借调（或称“指派”）至第三方单位进行工作。借调期间，借调单位依据协议向出借单位支付相应费用，劳动者仍与出借单位形成劳动关系，由出借单位将劳动报酬结算给劳动者并为其缴纳社会保险，且，劳动者不因借调行为而获双重劳动报酬。

需注意的是，借调并不意味着出借单位的用人单位主体责任的免除，近期各级政府颁布了系列文件，对延长假期及延迟复工期间劳动者的工资待遇进行了明确，故，出借单位向劳动者支付待遇时，也应遵循相关规定，只是劳动报酬承担主体的转移而已。当然，如各方约定的借调期间的待遇高于法定标准，可从约定。

2、工伤待遇

    关于员工借调期间的工资待遇问题，鉴于各方一般会通过协议形式予以明确，相对法律风险较小，相比之下，借用企业更需关注的是员工发生工伤的问题，尤其是在疫情期间的员工感染问题。

在员工借调期间，依据《工伤保险条例》第四十三条第三项：“职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。”故，借调员工遭受工伤的，仍应通过原用人单位（即出借单位）申报工伤并要求其支付工伤保险待遇。在出借单位赔付完毕后，由出借单位与借调单位依据借调协议约定承担相关费用。

3、仲裁、诉讼主体

对于借调关系引发争议后的劳动仲裁、诉讼主体问题，《江苏省高级人民法院印发<关于审理劳动争议案件若干问题的意见>的通知》（苏高法审委[2004]4号）第十条进行了规定。但，此后江苏省高级人民法院2010年发布《劳动争议案件审理指南》，进一步明确：

（1）因借调关系发生争议的，仍应从劳动关系的从属性特征把握此类劳动争议的适格当事人。如果原用人单位并未与劳动者协商变更劳动合同的，应认定劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间，借调单位只是实际使用该劳动力的单位，故原则上仍应以原用人单位作为诉讼当事人。

（2）借调劳动关系中，劳动者与原用人单位发生劳动争议的，劳动者与原用人单位为当事人，可以列借调单位为第三人；

（3）借调单位与劳动者对劳动权利义务有特别约定，当事人对该约定发生争议的，以借调单位和劳动者为劳动争议的当事人。

（4）原用人单位与借调单位约定由借调单位全部或部分履行义务的，应列原用人单位和借调单位为共同诉讼人。因为从理论上来说，这种情况下，原用人单位与劳动者关系并未变更，故仍应以原用人单位为劳动关系的一方当事人。如果原用人单位与借调单位约定，由借调单位向劳动者全部或者部分履行义务的，该约定可以视为第三人利益契约，虽然劳动者不是合同的相对方，但其对借调单位亦有直接请求给付权。同时，劳动者基于其与原用人单位的劳动合同关系，亦可向原用人单位主张请求。故在此情形下，原用人单位与借调单位应作为共同诉讼人承担连带责任。

三、相关注意事项

1、签订书面协议

在员工借调期间，建议出借单位、借调单位、劳动者签订三方协议，明确劳动关系归属、员工借调期间、工资待遇支付、工伤保险责任等问题，以免发生争议。尤其是对于借调员工给借调单位或第三人造成损害等情况，以及在疫情防控背景下可能涉及的医学观察、隔离期间、病假期间的待遇支付问题，均需约定明确。此外，疫情防控背景的短期借调，其本质特征应当是高度的灵活性，即在平衡各方利益的基础上，避免设置过于苛刻的违约责任，毕竟借调员工受经济运行及政策影响，可能需随时回归原用人单位，灵活的退出机制可使得各方更好的进行合作，共克时艰。

2、购买商业保险

鉴于实践中员工在借调期间遭受工伤的，多约定为由借调单位支付用人单位应承担部分的工伤保险待遇，乃至在疫情背景下，如员工借调期间不慎感染新冠肺炎，其医学观察、隔离期间费用、医疗期待遇假如约定由借调单位支付的，那亦是不菲的费用。故，建议借调单位今后如采取“借调”方式使用员工的，可购买相应商业保险，以在发生赔付时抵充企业用工成本，降低企业用工风险。

3、加强用工监督

如前文所述，出借单位是劳动者法律责任的最终承担者，故，除通过三方协议将各方责任约定明确外，出借单位也需对借调单位的相关情况进行关注，确保其将约定的权利义务落到实处，规避用人单位风险，同时保障劳动者合法权益。

疫情防控背景下，让许多灵活用工方式如居家办公、弹性工时制办公等得到广泛实践，“共享员工”作为其中一种方式，不是由此背景催生，也绝不会只运用于疫情防控期间。据悉，目前除企业间为缓解经营压力而自发产生的劳务合作外，也有第三方平台推出了类似服务，专门为有闲置人员和用工需求的企业提供对接服务。短期员工借调的行为，目前来看一则解决了电商行业业务激增但人手紧缺的问题，二则缓解了实体餐饮娱乐行业的经营压力，三则保障了员工在疫情防控期间的收入，是多方共赢的局面，也为今后的用工方式提供了良好借鉴。当然，不可否认的是，“共享员工”这一法律问题未来亦有许多理论与实践问题亟待解决。

（注：以上由江苏金汇人律师事务所符燕培律师供稿，非无锡市律师协会专业指引，仅供参考。）