疫情防控期间，企业解除劳动合同要慎重！

自新型冠状病毒感染的肺炎疫情发生以来，国务院通知企业延长春节假期、各省市政府部门先后发文延迟企业复工时间，多数地市从2020年2月10日起已经陆续复工，这也意味着员工将需要返岗上班，但是目前各地的疫情防控形势仍旧严峻，对疫情严重地区的人员返岗更是严格控制，多种原因导致部分员工无法到岗上班，当然也就不能创造劳动价值，在此情况下，有些老板可能在想“这不是在白养人嘛！”，可能也会考虑通过解雇员工即解除劳动合同来降低人员成本支出这一举措。那么，此举是否可行？是否真的能达到目的呢？我想用人单位有必要详细了解一下。

  一、违法解除劳动合同的法律责任。

根据《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的会，根据劳动者的主张可能会有两种不同的法律责任，一是劳动者可以要求继续履行劳动合同，二是劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位需要按经济补偿金的双倍向劳动者支付赔偿金。

1、继续履行劳动合同：如果劳动者要求撤销单位的解除劳动合同决定、继续履行劳动合同的，不仅仅是继续履行劳动合同就可以了，还有进一步的不利后果。根据《江苏高院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（苏高法审委[2004]4号）第27条、《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》（苏高法审委[2011]14号）第十六条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的，劳动者在请求用人单位继续履行劳动合同的同时，还有权请求用人单位按照劳动者的原工资标准赔偿仲裁、诉讼期间工资损失的。因此，在江苏省范围内，如果用人单位违法解除劳动合同，劳动者不但可以要求继续履行劳动合同，还可以主张补发仲裁、诉讼期间的工资损失。

2、赔偿金：如果劳动者主张违法解除劳动合同的赔偿金，那么用人单位需要按经济补偿金的双倍标准支付赔偿金。根据《劳动合同法》规定，经济补偿金是按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资三倍的，支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。计算经济补偿金的月工资标准是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

举例说明：

如果劳动者的月工资标准为5000元/月，解除劳动合同时在本企业的工作年限为3年，在解除劳动合同后，劳动仲裁、诉讼用了3个月的时间（实际可能远远不只3个月）。那么可能的结果如下：

A、被裁决继续履行劳动合同并赔偿工资损失的，那么用人单位除了要恢复劳动关系继续履行劳动合同外，还要补发劳动者仲裁、诉讼期间3个月的工资即15000元（5000元*3个月）、而且还要补缴社保和住房公积金。

B、如果裁决支付赔偿金的，用人单位需要支付30000元的赔偿金（计算公式：5000元/月*3个月*2倍）。

了解了违法解除劳动合同的后果，用人单位在做出解除劳动合同决定的时候更应慎重而行，不可任意而为。

二、疫情防控期间，几种常见可能发生违法解除劳动合同的情形。

用人单位单方解除劳动合同必须具有法定事由和合法依据，根据《劳动合同法》规定，用人单位可以单方解除劳动合同情形的主要法律依据为《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条。

1、对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，用人单位能否单方解除劳动合同？

人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）及无锡市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控应急指挥部关于印发《新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间企业复工和防护工作须知》的通知均规定，对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。

《中华人民共和国传染病防治法》第41条第2款规定，在隔离期间，实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障；被隔离人员有工作单位的，所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。

《江苏省工资支付条例》第二十八条规定，对依法被列为甲类传染病或者采取甲类传染病控制措施的疑似病人或者其密切接触者，经隔离观察排除是病人或者疑似病人的，其隔离观察期间，用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付其工资。

无锡市人力资源和社会保障局《关于做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控有关工作的通知》规定，对于新型冠状病毒感染肺炎疑似病人及与新型冠状病毒感染肺炎病人、疑似病人密切接触者，经隔离、医学观察排除是病人或者病原携带者的，其隔离、医学观察期间，企业应当视同职工提供正常劳动并支付其工资。对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。

《劳动合同法》第三十九条规定的是劳动者过失性辞退条款，即由于劳动者自身原因而导致用人单位解除劳动合同的情形，如果劳动者不存在违反该条规定的情形，用人单位亦不能依据该条规定解除劳动合同。

通过上述规定可知，隔离期或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施期间等客观原因导致劳动者不能到岗上班的，劳动者自身不存在过失或过错的，用人单位不但不能无故解除劳动合同，还需要视同劳动者提供正常劳动并支付工资。而且根据人社部规定，在隔离结束后，对仍需停止工作进行治疗的患者，企业需要按照职工患病的医疗期有关规定支付其病假待遇。

2、劳动者违反疫情防控的法律规定的，用人单位能否解除劳动合同？

如果员工违反疫情防控的法律规定，被追究刑事责任的，用人单位可依据《劳动合同法》第三十九条第六项规定，解除劳动合同且无需支付经济补偿金。

如果员工存在违反法律规定行为，未被追究刑事责任，但严重违反用人单位规章制度，用人单位可以根据《劳动合同法》第三十九条第二项规定，解除劳动合同且无需支付经济补偿金。但该种解除需要用人单位具有相应的规章制度，且规章制度经民主程序制定，且已公示或向劳动者告知，才可作为处理劳动关系、解除劳动合同的合法依据。

如用人单位没有规章制度或规章制度未作规定的，但情节恶劣严重影响用人单位生产经营秩序或者管理秩序的，根据《长三角区域“三省一市”劳动人事争议疑难问题审理意见研讨会纪要》第七条的规定，用人单位可根据《劳动法》第三条第二款、第二十五条第二项严重违反劳动纪律来解除劳动合同。但需要提醒用人单位的是，该会议纪要只是一种指导性的意见或观点，并不能作为仲裁委、法院的裁判依据，而且也是存在较大争议，用人单位应谨慎适用。

3、在用人单位复工、恢复正常生产经营后，劳动者无特殊情况，由于担心病毒感染等自身原因不愿意返岗上班，用人单位是否可以解除劳动合同？

若没有特殊情况，对于劳动合同双方均应认真履行相应的义务，用人单位有为劳动者提供劳动条件、劳动保护的义务，劳动者亦应依法向用人单位提供劳动、接受用人单位的合理管理和安排。提供劳动即是劳动者的权利也是劳动者的义务。因此，在没有合理合法不到岗情形下，劳动者擅自不到岗上班，一般应属旷工行为，用人单位经合理催告后，劳动者仍不到岗上班的，用人单位可依据公司规章制度来解除劳动合同。如果用人单位没有相应的规章制度，此情况如果持续时间较长、情节恶劣或造成恶劣影响的，经用人单位催告后仍不改正的，用人单位可根据《劳动法》第三条第二款、第二十五条第二项严重违反劳动纪律来解除劳动合同。

三、用人单位应善用现有政策规定构建和谐稳定劳动关系，避免违法解除劳动合同风险。

疫情防控的特殊时期，对企业停产停业、减产等产生一系列影响，也给许多企业造成生产经营的困境，很多企业担心受疫情影响，部分外地员工短期内不能返岗上班，对于该期间企业应如何应对？对企业来说，员工非因患病等法定原因未到岗上班，企业却要承担工资、社保等保障，是负担严重也有失公平。在此情况下，国家、地方都陆续出台了一系列政策，以倡导和谐劳动关系，帮助企业渡过难关，企业应认真研读相应政策并予以运用，比如：

1、采用灵活用工方式。

人社部规定，在疫情防控期间，为减少人员聚集，要鼓励符合规定的复工企业实施灵活用工措施，与职工协商采取错时上下班、弹性上下班等方式灵活安排工作时间，并鼓励采用电话、网络等远程居家办公。无锡市人社局政策规定，在疫情防控特殊时期，企业除了可与职工个别协商采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、待岗等方式稳定工作岗位外，如企业建立工会的，还可以根据相关法律规定，与企业工会协商采取上述灵活用工政策，充分发挥工会在企业民主管理中的作用。

2、特殊岗位申请综合工时工作制。

根据人社局政策，在疫情防控特殊时间，放宽年度内综合计算工时工作制的许可条件。对于全市各类受疫情影响的企业，我们建议，充分运用政策空间，积极对相关岗位申报综合工时工作制，特别是行业中因工作性质特殊需连续作业的职工、受季节和自然条件限制的行业的职工、阶段性加班比较多等情况的企业来说，在加班费核算方面综合计算工时制将会减少企业的用工成本。

3、协商灵活确定工资支付周期和日期。

特殊时期特殊政策，人社部门相关政策亦倡导职工与企业共渡难关，在疫情防控特殊阶段，企业与工会或职工可以通过协商方式，灵活确定工资的支付周期和日期。对于企业确实存在困难的，可与工会或职工进行协商来确定特殊阶段的工资支付周期和日期。相信工会、员工会给予理解和支持，以共度难关。

4、企业统筹在年度内安排休息休假。

无锡人社局规定，允许企业统筹安排休息休假。通知明确，对于：1.因疫情防控不具备复工复业等条件的企业；2.外地返锡居家隔离期间的职工；3.因交通管制等原因无法正常上班的职工；4.其他有正当理由因疫情原因未及时返锡复工的职工；5.疫情防控期间其他适用情形等5种情形，企业可以综合调剂使用年度内的年休假和休息日。

这意味着即使企业未依法实行综合计算工时工作制、员工无年休假或无休息日加班调休，企业均可以在2020年度综合调剂使用年休假和休息日。简单说，对于因为疫情原因无法正常上班在家休息的职工，企业此后可以安排员工加班，加班可以与疫情防控期间的休息日相冲抵，而无需支付加班工资。该规定可称得上最“硬核”最实用的惠企规定，有效的解决了企业的担心和顾虑。

解除劳动合同并不是解决劳动用工问题的有效方法，在疫情防控特殊阶段，企业应充分运用政府给予的政策支持结合企业规章制度，合理制定相应的劳动用工应对方案，尽可能降低迟延复工带来的损失和影响。企业和员工应尽可能的互相理解、换位思考，凝心聚力共克时艰。

附：相关法律规定

《劳动合同法》

第四十八条 违法解除或者终止劳动合同的法律后果

用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

第八十七条 违反解除或者终止劳动合同的法律责任

用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

第四十七条 经济补偿的计算

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

第三十九条 用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）

劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条 无过失性辞退

有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第四十一条 经济性裁员

有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

……

《江苏高院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》

（苏高法审委[2004]4号）

第27条  用人单位开除、除名、辞退或解除劳动合同的处理决定被依法撤销后，应当按照劳动者的原工资标准赔偿劳动者的损失；如果诉讼期间劳动合同期限届满的，人民法院可以参照当地最低工资的标准判令用人单位一次性给付劳动者自劳动合同届满之日至判决之日的必要的生活费。

江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》

（苏高法审委[2011]14号）

第十六条　用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者请求撤销用人单位的解除决定、继续履行劳动合同，并请求用人单位赔偿仲裁、诉讼期间工资损失的，应予支持。劳动者不要求继续履行劳动合同的，可以解除双方的劳动合同，由用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金，赔偿金的计算年限应包括《劳动合同法》实施前劳动者在用人单位的工作年限。

人力资源社会保障部办公厅

关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知

（人社厅明电[2020]5号）

一、对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。

无锡市人力资源和社会保障局

关于做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控有关工作的通知

二、妥善处理劳动关系问题

1.根据国家和省市相关法律法规规定，企业职工因患病停止工作治疗休息的，应当享有医疗期。职工医疗期中，企业应当按照工资分配制度的规定以及劳动合同、集体合同的约定，支付病假工资，病假工资不得低于本市最低工资标准的80%。

2.对于新型冠状病毒感染肺炎疑似病人及与新型冠状病毒感染肺炎病人、疑似病人密切接触者，经隔离、医学观察排除是病人或者病原携带者的，其隔离、医学观察期间，企业应当视同职工提供正常劳动并支付其工资。

3.对于因疫情未及时返锡复工的职工，企业可以优先考虑安排职工年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。职工未复工时间较长的，企业经与职工协商一致，可以安排职工待岗。待岗期间，企业应当按照不低于本市最低工资标准的80%支付生活费。执行工作任务的出差职工，因疫情未能及时返锡的，企业应当视同职工提供正常劳动并支付其工资。

4.对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。

无锡市人力资源和社会保障局

关于妥善处理疫情防控期间若干劳动关系问题的通知

各县（市）区人力资源和社会保障局、经开区社会事业局，各企业：

为进一步贯彻人力资源社会保障部、省人力资源社会保障厅关于妥善处理疫情防控期间劳动关系问题的通知精神，落实市委、市政府关于疫情防控工作的要求，保障企业正常生产经营，维护职工合法权益，促进劳动关系和谐稳定，现就2月10日延迟复工期满后有关问题通知如下：

一、支持企业实施灵活用工政策。企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与工会或职工协商采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、待岗等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。

二、放宽年度内综合计算工时工作制的许可条件。支持受疫情影响的企业，根据生产经营需要，向人力资源社会保障部门申请实行综合计算工时工作制度，实行集中工作、集中休息方式保持正常生产经营。

三、倡导职工与企业共渡难关。疫情防控特殊阶段，企业与工会或职工可以通过协商方式，灵活确定工资的支付周期和日期。

四、允许企业统筹安排休息休假。以下几种情形企业可以综合调剂使用年度内的年休假和休息日：

1.因疫情防控不具备复工复业等条件的企业；

2.外地返锡居家隔离期间的职工；

3.因交通管制等原因无法正常上班的职工；

4.其他有正当理由因疫情原因未及时返锡复工的职工；

5.疫情防控期间其他适用情形。

上述意见，国家、省另有规定的，从其规定。

无锡市人力资源和社会保障局

2020年2月6日

（注：以上由江苏云崖律师事务所张继红 律师供稿，非无锡市律师协会专业指引，仅供参考。）