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无锡市2021年度“一带一路”涉外律师培训班——感悟(十四)跨境并购法律问题浅议

来源:无锡律师协会 更新日期:2021-11-23 19:00:00 浏览次数:1486

随着国家“一带一路”建设的深入推进,无锡市司法局、无锡市律师协会和无锡市“一带一路”法律服务中心适时共同组织了本次培训。作为无锡市公司律师团体的一员,我们非常有幸获得此次培训的机会,虽然由于疫情的影响,无法亲赴课堂领略英国法学大学教授现场授课的风采,但通过已参训的九周课程,我获益良多。课程中case law的学习方法为我们解决问题开拓了思路,本次授课的老师不仅包括理论界的大拿,也包含很多经验丰富的巴律师(barrister)和沙律师(solicitor),他们通过具体案例向我们传授一线工作中的项目经验,给了我们一次沉浸式学习英国法律的机会。


本节课程Chris Beanland教授为我们讲授了Cross Border Mergers & Acquisitions(跨境并购中的相关法律问题)。


跨境并购作为海外直接投资的主要形式,是企业获取国际化协同效应和实现他国市场进入的主要方式,在当前“一带一路”建设的契机下,跨境并购成为中国企业抓住这一机遇的重要途径,但跨境并购存在交易结构复杂、交易不确定因素多、交易潜在风险大、交易所涉及的金额巨大、各国法律差异较大等特点,承办跨境并购的法律业务对律师来说是一项很大的挑战。


一、从Gilford v. Horne案件和Adams v. Cape案件谈起公司独立法人资格原则和刺破公司面纱制度


在讲述跨境并购中可能存在的重大风险时,Beanland教授首先通过几个具有代表性的案例引出了公司法中的一项重要制度——公司独立法人资格原则及其例外刺破公司面纱制度。


在英国的判例法中,公司独立法人资格制度是通过著名的Salmon v. A. Salmon.Co案确立的,即“公司应被视为与它的成员和管理团队相独立的法律存在”。在长期的发展过程中,公司的独立法人资格制度刺激人们投资商业,促进了社会财富的繁荣。公司的独立法人资格就像一道存在于公司成员与公司之间的面纱,面纱之外的公司容易成为面纱之内的公司成员的不当行为的责任承担者。在这种情况下,公司独立法人资格也成为一些不法股东逃避责任的盾牌,“刺破公司面纱”制度应运而生。但是在实践中,英国法庭对“刺破公司面纱”的适用慎之又慎,仅在符合下述理由情形下才揭开公司面纱:国家的紧急情况、同一经济体、存在代理关系、欺诈、社会正义等。在Gilford v. Horne案件中,Horne先生在离开Gilford Motor Co.后,向该公司做出保证不从事代理报关业务的竞业禁止承诺,然而他却匿名成立了一个新的公司,并经营与Gilford公司相同的业务。审理该案的法庭认为,新成立的公司完全成为Horne先生规避义务的屏障,法庭判令新公司也必须受竞业禁止义务的约束。


二、Lungowe v. Vedanta案件对跨境并购业务的尽调启示


从Adams v. Cape案件、Lungowe v. Vedanta案件和Hurstwood v. Rossendale案件中可见,尽管英国学界对“刺破公司面纱”的制度争议很大,英国法庭也是谨慎适用这项裁判原则,但公司在开展境外并购时却应该给予足够的重视。如在Lungowe v. Vedanta案件中,英国最高法院认为英国母公司Vedanta的赞比亚子公司对Vedanta提起的侵权诉讼英国法院有管辖权。通过此案,也为律师在跨境并购的尽职调查中涉及关联到东道国雇员重大实质性权利(如人权、环境保护、劳动标准)时应充分提示风险,以免境内母公司被拖入诉累。


三、跨境并购涉及的法律文件的审查要点


1、Conditions Precedent(先决条件)


中国企业进行海外并购时由于对风险的容忍度较低,将大量规避风险的条款均列入CP条款里,这实际上影响了交易的确定性,并不利于促成交易的达成,实际操作中买方在尽调中发现的问题并不需都列入CP条款中,而是可由买卖双方协商将一些并不触及实质导致交易无法进行的条款放在交割后的卖方义务中,如不能完成则追究卖方的违约责任。


2、Letter Of Intent(投资意向书)和Memorandum Of Understanding(备忘录)


LOI和MOU作为境外并购中买卖双方签订的第一份文件,在交易前期起着十分重要的作用。在草拟和审核LOI和MOU时有以下四个要点值得关注:第一,需在主文中明确约定LOI和MOU的non-binding(无约束力),仅表述为具体内容由其他协议另行约定的表述并不当然使得LOI和MOU无约束力;第二,LOI和MOU采用含糊的表述将给予买方在后期交易进行中更多的灵活性;第三,排他期条款必不可少。虽然LOI和MOU一般约定为无约束力,但排他期条款和保密条款一般均有效。其中,通常约定的半年到一年的排他期对买方十分有利;第四,准据法的选定。本节课程中Beanland教授也讲到英美法系和大陆法系的不同之处。LOI和MOU如果选择了英美法并约定了LOI或MOU是non-binding,在签署SPA之前是可以退出交易的,如果选择欧洲大陆法律(civil law),并且在LOI或MOU中约定了明确的合同相对方、交易价格或CP条款,则LOI或MOU可能被认定为具有约束力,买方可能被认定为恶意而不能任意退出,因此,在跨境并购实务中出于灵活性考虑,一般选择English law或者New York law作为准据法。


跨境并购涉及到本国和东道国的法律,仅尽职调查一项工作就需要跨国多家律所和公司法务协作完成,结合此前笔者已接触到的跨境并购中的一些项目经验再来听Beanland教授的课程,使我对教授讲述的公司法法理和法律尽调实操有了更深入的体会,收获颇丰。


供稿:2021年度“一带一路”涉外律师培训班第四组 吴琛