不知不觉中课程过半，已进入第八周，本次课程由英国法学大学Geoff Rimington教授为大家讲授合同草拟。

在商业交往中，一切商业关系都是合同串起来的，合同中的每一个字、每一个词、每一句话，都意味着潜在的输或赢。争取利益是以熟悉规则为前提的。对目前的国际商业环境而言，中国企业更需要清晰的了解普通法系对交易的安排与影响。作为律师，理解好英国合同法对于理解和处理涉外法律服务至关重要。英国合约法博大精深，Geoff Rimington教授从专门术语、协议同意、尽最佳或合理努力、诚实信用、责任排除、约定损害赔偿条款等全面且详尽地为大家展示了合同草拟的重要条款，能一探解析合同草拟的精微奥秘之处，以求它山之石可以攻玉，所以起草合同要小心谨慎和深思熟虑。

通过本次讲座，我对合同草拟条款有了更深入的了解和认识，收获颇丰：

一、专用术语要精准适用。熟悉英国法下的法律术语和条款，有助于理解合同条款的内容，即使准据法不一定是英国法。英国法下对合约的解释庖丁解牛。举个例子，在Robinson v Harman 一案中，审理此案的Parker 法官明确阐述道：“普通法的规则是，如果非违约方由于违约遭受损失，关于损失赔偿是在金钱能够做到的范围之内，将非违约方被置于如同合同已经被履行了一样的地位。”英国法确实坚定地坚持对于违约行为的损害赔偿是补偿，而非惩罚性赔偿，所以英国法中区分了罚金和预约赔偿金，最重要的影响是在1915 年英国“Dunlop Pneumatic Tyre Co.Ltd. V. New Garage and Motor Co.Ltd.(1915)AC79”案中顿丁（Dunedin）法官在判决书中对两者的本质及如何区别做的详尽而权威的阐述，他指出“罚金的本质在于制订的目的是为恐吓违约的一方，而预约赔偿金的本质则在于它是一种对违约所造成损害的预先估算。”从中我们可以看出，英国法判断违约金属于罚金还是预约赔偿金的主要根据是当事人在订立合同时的真正目的。如果当事人的目的在于预防违约的发生，违约金即为“罚金”是无效的；如果当事人是为减少将来计算违约损害的麻烦而规定违约金，则属于预约赔偿金是有效的。因此，如专用术语使用不当，可能还会导致意思表示错误，严重损害表意人的利益。

二、Endeavors/Efforts义务条款要谨慎谈判。国际并购交易中，在提到义务的时候，总是有“Best endeavors/efforts”、“Reasonable endeavors/efforts”, “commercially reasonable endeavors/efforts”、“Reasonable Best endeavors/efforts”等等努力程度的变种，不一而足。由于义务的努力程度往往是交易合同中出现争议的地方，所以交易双方的律师往往在努力程度上来回拉锯谈判，但一词之差往往会给义务方带来巨大的不同责任。Best Efforts被视为一个非常高的义务，即需要义务一方尝试所有能够尝试的方法去实现合约中规定的义务，往往要求负有最大努力义务的一方需要超越一般的所谓诚信义务，甚至采取的一些行为将给自身带来损害（但可能不会到使自身破产或者严重的损害程度）。在检索的近来判例法中，又给Best Endeavor的解读加入了勤勉（diligent）和合理（reasonable）的标准。Reasonable Efforts/Endeavors（合理努力）一般被认为是比Best Efforts/Endeavors义务较轻的努力程度。在实践中，经常见到双方将Reasonable efforts/endeavors前加上commercially, 成为“commercially reasonable efforts/endeavors”，意图对合理努力的程度进行限制，判断一方是否尽了合理努力的主要判断标准还是商务角度。如果要避免未来的争议，最好能够在合同中将Commercially reasonable efforts/endeavors进行一个明确的定义。

三、合同条款要体现诚信。英国总体上是以分散的、更具体的规则来实现诚信的要求。有的英国法官就指出，“诚信的客观要求（大陆法）和当事人的合理期待（reasonable expectation，英国法），都是同一回事”。当合同中涉及被信任者关系时，被信任者将承担因诚信而产生的广泛的合同义务，但不能理解为该诚信规则如国内法那样是默示适用，还是建议在合同中明确约定 “诚信规则”。

适用英国法的合同草拟更加重视当事人的意思自治，合同条款需要写得特别清楚、完整、准确，而不能有任何歧义、遗漏或不准确。合同就是当事人之间的法律，写合同就是立法。只要合同没有规定，几乎什么问题都可能找到不同的判例。这也对我们涉外律师提出了更高要求，不仅需要熟练掌握英语，还需要熟悉中西方法律及思维方式的差异。

供稿：2022年度“一带一路”涉外律师培训班第二组  袁梓绮